Garcia Landa, Jose Angel, El legislador ha decidido remover (The Legislator Has Decided to Remove) (Aug. 15, 2007). Ibercampus (Aug. 15, 2017), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4306215 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4306215

El legislador ha decidido remover

Vanity Fea, 15 de agosto de 2007 - 15:09 - Política

Una de las ventajas de la Red es la accesibilidad de las leyes para su consulta a golpe de teclado, en lugar de necesitar prácticamente una carrera jurídica para saber dónde empezar a buscar la ley que regula tal o cual circunstancia. Entender el alcance de la ley es otra cosa, claro... pero para eso, ni con carrera jurídica, pues eso ya se determina en decisiones legales específicas para un caso concreto, y que son de resultados totalmente imprevisibles, desde el Congreso que hace las leyes hasta el juzgado de guardia que las aplica y el Tribunal Constitucional que revisa las decisiones. Pues se cuecen habas en cada uno de los peldaños de la escala.

Hoy me leía la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.Allí se ponen en boca del Rey ciertos razonamientos y órdenes relativos en concreto al matrimonio entre personas del mismo sexo. Sabida es la polémica causada por esta ley que supone la extensión del concepto de matrimonio para regular la relación entre parejas homosexuales. Que yo sepa, se presentó un recurso de inconstitucionalidad contra esta ley, por parte de un grupo de diputados del Partido Popular (no por el propio partido, observemos), un recurso que sigue aún sin resolver a estas alturas. No creo que este comentario ayude a resolverlo.

Los preliminares de la ley ya suponen las conclusiones, pues comienza con una reflexión al efecto de que "la relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad" etc.— preliminares en los que los conceptos de "pareja", "naturaleza humana" y demás ya han adquirido un carácter inclusivo, haciendo así plausible la modificación de la ley que en este razonamiento se asienta. La ley que establezca el régimen matrimonial concreto será la adecuada, se nos dice, "en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes." Eso sí, nos asegura que la regulación del derecho al matrimonio se va a hacer "con base en la Constitución" y "dentro del margen de opciones abierto por la Constitución".

Nuestro monarca continúa empero en sus supuestas reflexiones previas recordándonos la tradición legislativa occidental y española, según la cual el matrimonio "sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo", siendo la presuposición de heterosexualidad uno de sus fundamentos: "los códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial". Es curioso que se refiera sólo a los dos últimos siglos, como si no hubiera habido códigos o matrimonio anteriormente en España o en Occidente. Las raíces del derecho llegan, en la memoria del Legislador, hasta 1804. Claro, antes era derecho canónico, se supone... ignorando la dimensión civil del matrimonio, muy anterior a la existencia de la Iglesia. Con estos mimbres, el legislador está preparando la relatividad absoluta del concepto de matrimonio, y su variabilidad histórica, al ser un fenómeno reciente y producto de mentalidades decimonónicas. Pero a la vez quiere realizar la difícil pirueta de asentarlo en la base de una normativa legal de los dos últimos siglos (el XIX y el XX) como es la Constitución Española.

El legislador reconoce explícitamente, por tanto, que en siglos anteriores, incluido el siglo en el que se redactó la Constitución, los textos legales no pueden interpretarse como neutros en lo referente a la heterosexualidad del matrimonio, sino que antes bien presuponen la diferencia de sexo de los contrayentes como uno de los fundamentos básicos de la institución—tan básico que no necesita mencionarse, por obvio. Por obvio no para el legislador, sino para esos códigos, incluida la Constitución Española, código redactado en el siglo XX por mentalidades decimonónicas. Pero aquí evita el Legislador, por pudor y conveniencia, la alusión a la Constitución, y sólo se remite al Código Civil de 1889. Silencia el hecho de que la Constitución no alteró ese código civil (alteración que tan necesaria se estima), precisamente porque la Constitución participa de los mismos "arraigados prejuicios y estigmatizaciones"—y no menciona el matrimonio unisexual precisamente porque es obvia su imposibilidad para el legislador. La Constitución dice, en su Artículo 32.1, "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica". Observemos que no está hablando de "los ciudadanos", sino de "el hombre y la mujer"—el sentido y presuposición de la frase es meridianamente claro, según acaba de reconocer la Ley que va a retorcer el sentido de esta frase, en el caso de los códigos que emplean esa misma expresión. No estamos hablando de las ideas concretas de los Padres de la Constitución, por supuesto, sino del principio jurídico de la intención del legislador como regulador de los límites de la interpretación.

Así pues, en el Código Civil se añade simplemente un párrafo diciendo que "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo sexo". Que en lo que a presuposiciones se refiere sigue siendo ilustrativo, pues no dice "cuando ambos contrayentes sean de sexo diferente". (Y así sigue presente la huella del carácter excepcional o sobrevenido del matrimonio entre personas del mismo sexo en la misma ley que lo garantiza).

¿Por qué, aun reconociendo que el sentido de los textos es históricamente el que es, se lanza el Legislador a hacer una interpretación que explícitamente vulnera ese sentido—insisto, según reconoce el propio Legislador, que nos ha aclarado que este código presupone la heterosexualidad del matrimonio— y a la vez, con el mismo golpe de voz, dice que está trabajando "dentro del margen de opciones abierto por la Constitución"?

Se apela a otros derechos garantizados por la Constitución. Cierto, pero las regulaciones explícitas del texto sobre un punto dado siempre actúan como limitaciones a la extensión posible de otros artículos. Por ejemplo, cuando la ley dice que "los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España" (Art. 30.1), hay que tener en cuenta para la interpretación de ese deber la existencia de otras especificaciones, como las garantías a la objeción de conciencia (Art. 30.2). No se puede ignorar sin más el 30.2 porque exista el 30.1. De igual modo, no se debería poder ignorar el 32.1 (cuyo sentido nos ha explicado amablemente el Legislador), por el hecho de que el Art. 14 diga que "los españoles son iguales ante la ley" y se prohiba la discriminación. Por ejemplo, no es anticonstitucional tampoco el artículo que discrimina por sexo a la hora de suceder a la Corona. Será machista, e incluso incoherente, pero no anticonstitucional. Del mismo modo, el artículo que estipula el matrimonio entre personas de distinto sexo será homófobo, o decimonónico, o insuficientemente rico, plural y dinámico, según opiniones—lo que malamente puede decirse es que es anticonstitucional. O que no significa lo que significa, cosa que repito, nos acaba de confirmar el propio Legislador. Colocándose así en una posición difícilmente sostenible desde el punto de vista de la lógica y de la hermenéutica.

Del mismo modo, sería incoherente decir que cuando la Constitución utiliza el masculino genérico ("los españoles son mayores de edad a los 18 años") cabría sin embargo proponer una ley especial para las españolas, tras haber reconocido que en efecto el sentido de la Constitución era el del masculino genérico aplicado a ambos sexos. También podría haber parecido oportuna una reforma del Código Civil en ese artículo que prohíbe a una persona casarse con el asesino/a de su anterior cónyuge. ¡Y eso que atenta contra la libertad de las personas, aun de las reinsertadas con su pena cumplida! Lo mismo se aplica a otras restricciones al matrimonio.

No es posible, pues, la explicación de esta maniobra interpretativa apelando a una garantía de derechos constitucionales establecidos en otros artículos. ¿Es un intento deliberado de ver hasta dónde puede estirarse la Constitución? Si las intenciones pueden ser múltiples o confusas, desde luego, el efecto está servido. El efecto, hermenéuticamente hablando, es que una ley de rango inferior puede modificar la Constitución, y "evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular", por el procedimiento de hacer que la Constitución se pliegue en cada momento a la mayoría absoluta parlamentaria necesaria para aprobar una ley—en lugar de a la mayoría porcentual superior requerida para una modificación de la Constitución.

Evidentemente, el mismo razonamiento serviría para declarar constitucionales la poligamia, poliandria, y matrimonios de grupo, previo comentario de que la frase "el hombre y la mujer" a la vez significa lo que significaba en 1978 y que ahora por ley puede significar "un grupo de hombres y otro grupo de hombres", pongamos por caso. Eso si la sensibilidad social lo autoriza—claro que la medida de la sensibilidad social es la mayoría parlamentaria de la mitad más uno.

Obsérvese que no se intenta decir que la Constitución dice otra cosa que la que dice: sencillamente se aclara lo que dice, y a la vez se proclama de modo incoherente que abre otras opciones—cuando es la propia ley la que las abre, y no la Constitución, en una maniobra hermenéutica-performativa sin paralelo conocido. Esto hace sospechar que, a pesar de sus aclaraciones iniciales sobre la recta manera de interpretar los códigos anteriores, esta ley no pretende establecer principios interpretativos, sino más bien crear la pista donde poder hacer una voltereta retórica, y una ficción legal. A saber, que el atrasado y decimonónico era el código civil, así como los demás textos legales de los siglos XIX y XX. A excepción de la Constitución, que abre —o a la que se puede hacer abrir, tanto da— posibilidades y márgenes. Se supone que mediante la práctica de legislación creativa que no sea derogada por el Tribunal Constitucional.

Subsiste en la ley una pequeña incoherencia (en sus propios términos, si es posible). Tras ordenar la reforma terminológica del Código Civil (de "marido y mujer" a "cónyuges"), aclara el Legislador:

"Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales."

Aquí topa con alguna paradoja más esta ley tan avanzada. Esos artículos son los relativos a la filiación, y dice el 116 que "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges".

Los casos de impotencia, adulterio—y ya no entro en transexualidad, etc.— quedan remitidos por tanto a las sentencias judiciales específicas en tanto que excepciones. Entiendo que no se presuponen hijos del cónyuge los hijos habidos por una lesbiana después de la disolución del matrimonio unisexual. ¿Pero, y antes? Y, aún más: en el caso de matrimonio entre una lesbiana transexual y una lesbiana vulgar, cuando el cambio de sexo se ha limitado al cambio de una palabra en el registro—¿sigue vigente esta limitación? Si se deja la terminología de estos artículos de filiación sin cambiar, a esa "cónyuga" no se le aplican las presuposiciones relativas a "maridos", por muy hombre que sea biológicamente hablando.

El artículo 115, a su vez, declara que "la filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente: 1) Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2) Por sentencia firme.

No es fácil saber qué quiere decir "los padres" en este artículo. ¿Se refiere a dos varones exclusivamente? No parece plausible. ¿Se refiere a un hombre y una mujer exclusivamente? Nada permite presuponerlo, habida cuenta de la reforma de la ley del matrimonio. Parece que la filiación, en el caso de una pareja homosexual, se contempla de modo no problemático dentro del caso general, por inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres, a menos que medie una sentencia que disponga lo contrario. En el caso de una pareja de hombres, no sé si se aceptaría en el Registro Civil la inscripción de un nacimiento a la pareja sin problemas—habría que acudir a la casuística, y probablemente habrá soluciones diferentes según el funcionario de turno en la ventanilla. En el caso de una pareja de lesbianas, no queda excluido por el sentido común que pueda haber un nacimiento, y que se inscriba una criatura como hija del matrimonio. Lo que no sé es si en la ley ha lugar siquiera a especificar cuál de las dos cónyuges ha parido efectivamente el hijo, puesto que aquí tampoco valen presuposiciones. ¿Alguien tiene datos?

Ideas sobre el matrimonio hay muchas, está claro. Y sobre la interpretación, también. Lo que me parece que no hay es ningún principio común, ni ético ni interpretativo, sobre el que asentar las leyes. Y menos lo habrá si el Tribunal Constitucional abandona su extraño silencio y rechaza el recurso contra esta ley. Las palabras, como decía Humpty Dumpty, significan lo que mande el jefe. Incluida la palabra "remover" utilizada en el articulado de esta ley: "La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover". Pues removido queda el asunto, hasta nueva orden.

Ley de ropa, peinado y maquillaje

sábado, 19 de julio de 2025

Retropost, 2005: Partidos y sectarismo

Partidos y sectarismo

19 de julio de 2005 - 19:24 - Política

Este post pegaría más el 18 de julio de infausta memoria, pero ayer me pilló por sorpresa la muerte de mi compañero de trabajo. Sorpresa desagradable también hubo el 18 de julio de 1936, cuando el sectarismo del gobierno de izquierdas y su atención selectiva a los desórdenes públicos provocó la rebelión sangrienta del nefasto Caudiño (siguiendo esta lógica: como hay decenas de muertos por terrorismo, vamos a solucionarlo con una matanza generalizada de un millón de personas). Según Stanley G. Payne (y según muestran los resultados de la guerra), el gobierno de Azaña había subestimado muchísimo la capacidad de convocatoria que podría tener una rebelión militar, una "sanjurjada" todo lo más según creían ellos. Por tanto, al margen (mucho margen) de su sectarismo en cuestiones de orden público, el gobierno republicano fue muy miope a la hora de calcular tanto la violencia de la reacción de la derecha como la fuerza relativa de uno y otro bando. Era un gobierno legítimamente constituido, pero no basta con ser un gobernante legítimo para ser un buen gobernante. Y los rebeldes no tenían la ley de su parte, pero tenían algo mejor: la fuerza, que es la que instituye la ley en caso de duda. Una ley sectaria, claro, una vez el enemigo estaba bien derrotado y masacrado; cuarenta años de paz sectaria y monopartidismo. Lo más irónico es el nombre del partido del estatismo estatal: el Movimiento.

Los gobiernos republicanos se constituyeron, como todos los gobiernos democráticos, con una mayoría de votos que, ya con el dominio de un partido o con alianzas estratégicas entre partidos, deja apartado fuera del gobierno ya sea al segundo partido más votado, o al más votado. Este procedimiento de alternancia entre partidos es el que viene rigiendo desde el desarrollo del sistema parlamentario moderno en la Inglaterra del siglo XVII, con las intrigas y confrontaciones entre Whigs y Tories. Es lo que entendemos por democracia. Esta palabra no es un concepto: es una palabra que significa "gobierno del pueblo", pero el pueblo nunca gobierna; gobiernan sus representantes elegidos, elegidos de maneras muy diferentes y por sectores de la población muy diferentes en la antigua Grecia y en las democracias occidentales modernas. Quizá habría que llamarlo en la práctica "partitocracia", o "politicocracia", o "representanticracia".

En cualquier caso, el sistema democrático encuentra no sólo aceptable, sino más bien indiscutible, que el gobierno debe corresponder a un partido, o a una alianza de partidos, con exclusión de aquellos que no entran en la alianza. Por tanto, aunque las elecciones son "democráticas", y también lo es la composición del Parlamento, el gobierno no es "democrático", es "mayoricrático". Así, en las últimas elecciones gallegas, el partido que ganó las elecciones por un amplísimo margen, el PP, no puede constituir gobierno, porque el gobierno se constituye con una mayoría de votos ,y los socialistas más los nacionalistas suman mayoría. Conversamente, estos socialistas y nacionalistas, que ahora tienen por vez primera la mayoría de representantes, le tenían muchas ganas al gobierno del PP porque desde la noche de los tiempos todos los votos de ellos, la práctica mitad de la población gallega, no han conseguido darles una participación en el gobierno. Esto es el funcionamiento habitual de la partitocracia. Más inhabitual es aquel famoso pronunciamiento de Rodríguez Zapatero con ocasión de las elecciones generales del año pasado: que había de formar gobierno el partido que ganase las elecciones. Esto ya es más raro (y vemos que, por ejemplo, no se aplica a las elecciones gallegas). También, sin duda, se habría prestado a matices de haber podido desplazar el PSOE al PP con la ayuda de otros grupos, aun siendo todos menos votados que el PP. Pero como principio es un principio interesante: que el partido más votado no se vea excluido del gobierno. ¿Suena lógico? Bueno, pues es una lógica que se contradice con otras lógicas democráticas más potentes ahora mismo.

Otra cosa que podría ser lógica en un mundo posible menos sectario: que los dos partidos más votados tuviesen, obligatoriamente, que constituir gobierno conjunto. No les gustaría, no... Pero quizá no hubiese más tensiones dentro del gobierno de las que hay entre gobierno y oposición, y quizá encontrasen más práctico dedicarse cada cual a su administración, y hacerlo eficazmente, en lugar de inflar motivos de confrontación ante el aburrimiento generalizado de la ciudadanía. ¿Sería tan disparatado que se repartiesen las Consejerías gallegas, o los ministerios a nivel nacional, el PSOE y el Partido Popular, con una cuota de poder proporcional (y razonable por motivos de eficacia) para partidos más minoritarios? Bien conocidos son los Presupuestos Generales del Estado, las proporciones de gasto en cada partida y las cantidades que van a cada ministerio. Más razonable, en una democracia (y no partitocracia) sería que los partidos se viesen obligados a administrar una cantidad de dinero público proporcional a los votos recibidos, o a los representantes obtenidos (que no es lo mismo tampoco). Ahora, un partido que haya obtenido los votos de, pongamos, el 25% de la población, y tiro muy por lo alto, administra el 100% del dinero. Otra aplicación de la máxima de Cristo, aquella de "tened y se os dará más".

El sistema que propongo supondría una participación democrática proporcional no sólo en el poder legislativo, a través del Parlamento, sino en el poder ejecutivo, en la composición del Gobierno, o más exactamente, en la proporción de fondos administrados. Sería, desde luego, un sistema en el que la dinámica de confrontación entre partidos seguiría otro tipo de derroteros. Quizá no fuese en el fondo muy distinta, pero sí sería más democrático el gobierno (y no sólo el Parlamento). Y habría menos espacio público para el sectarismo que consume el 99% de las energías de los partidos. ¡Igual se reducía a un 80%! No parece mucho pedir. También se evitarían, o reducirían, manipulaciones de otra índole, como las que llevan a cabo los partidos nacionalistas como Esquerra Republicana, que influyen en la política nacional en una proporción desmesurada a su número de votos. En el País Vasco también sería diferente la actuación de un gobierno en el que por ley hubiesen de participar los principales partidos del parlamento vasco. Desde luego, en cualquiera de estos ámbitos, la capacidad de acción del gobierno respondería más ajustadamente a la realidad del país, y dejaría de verse como un comportamiento democráticamente aceptable la exclusión sectaria de partidos muy votados. Actualmente, la eventualidad de verse excluidos del poder ejecutivo, la certeza de que han de tener o todo o nada, por las reglas de juego establecidas por el sistema, es lo que acentúa el sectarismo que ya de por sí es inherente a la existencia de partidos. Ese todo o nada, como todos los todo-o-nadismos (o CASI todos los todo-o-nadismos,-jeje), es un elemento de distorsión de la realidad. Este es uno de los aspectos manifiestamente mejorables de la Constitución.

De este partidismo ciego que envenena y distorsiona la vida pública surgen también las lecturas sectarias de la Guerra Civil que tanta fortuna están haciendo en las listas de libros más vendidos: versiones sectarias de la historia que son impulsadas por los partidos. Estas falsificaciones de la historia son posibles, y ventajosas, en un sistema político donde el sectarismo es aceptable y rentable. Habría que buscar maneras de moderarlo, y de convertir a los partidos en medios, y no fines, para el gobierno. El sistema de gobierno por mayorías de partidos se creó en los siglos XVII-XVIII. Parece que, con los medios de comunicación hoy disponibles, podría mejorarse sustancialmente; cuesta creer que lo que valía para el siglo XVIII siga siendo idóneo para el siglo XXI. ¿Habrá algún partido que proponga alguna medida en este sentido? Es más que dudoso. Y sin embargo puede que el sistema vaya rodando, lentamente, hacia algo parecido.

1 comentario

José Angel - 02 de octubre de 2005 - 15:25

Un ejemplo: quizá el efecto democrático más importante del Estado de las Autonomías no sea tanto el de devolver la identidad histórica a las distintas regiones de España, etc., sino más bien la posibilidad de una coexistencia en el poder, a distinto nivel de competencias, de los dos partidos mayoritarios. A estas alturas sería intolerable un sistema monocolor del estilo franquista, por muy elegido que fuese en las urnas. Demasiado monótonocolor, o bicolor, es todavía...

lunes, 8 de diciembre de 2025

Dando caña - El Gobierno incumplió la Constitución

jueves, 30 de octubre de 2025